导读：近日，风靡华人圈的“老干妈”因一起商业机密泄漏案受到聚焦。与“老干妈”签订了《竞业限制与保密协议》，掌握公司专有技术、生产工艺等核心机密信息的离职人员贾某于竞业限制期内，以假名做掩护在本地另一家食品加工企业任职，违反了竞业限制义务，泄露了“老干妈”商业秘密。本期法信小编对违反竞业限制义务、侵犯商业秘密的不正当竞争行为梳理相关法律、案例、专家观点，为读者提供参考。
法信 · 法律依据
1.《中华人民共和国反不正当竞争法》
第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
2.《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
法信 · 相关案例
1.职工违反竞业限制和保密协议约定将商业秘密披露使用，第三人明知该违法行为而获取使用他人商业秘密的，均构成侵害他人商业秘密行为——兰州正丰石油化工技术装备有限责任公司与无锡奋图过滤材料有限公司、王京良、无锡奋图网业进出口贸易有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案
本案要旨：职工违反保守商业秘密的约定和竞业限制条款，将掌握的商业秘密提供给新公司，是对商业秘密的披露；而新公司明知是商业秘密仍要求其为自己生产开发相关产品的，具有主观故意和明显的恶意，根据《反不正当竞争法》第十条规定，均构成侵犯他人商业秘密的行为，应承担相应的民事责任。
案号：（2013）甘民三字终第00005号
审理法院：甘肃省高级人民法院
案例来源：2013年中国法院50件典型知识产权案例
2.离职员工违反权利人有关商业秘密的要求而允许他人使用其所掌握的商业秘密，构成侵害商业秘密行为——海鹰企业集团有限责任公司诉无锡祥生医学影像有限责任公司、莫善珏、吴荣柏、顾爱远商业秘密侵权纠纷案
本案要旨：在公司因工作关系掌握公司商业秘密的工作人员，在离职后的负有保守该商业秘密的义务。离职后擅自使用该商业秘密进行产品生产的，违反了《反不正当竞争法》第十条关于经营者不得违反权利人有关商业秘密的要求而披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的规定，是侵犯商业秘密的不正当竞争行为。
案号:（1999）知终字第3号
审理法院：最高人民法院
案例来源：中国知识产权裁判文书网 2006-03-03
3.公司员工违反保密义务和竞业禁止义务向他人泄露商业秘密的，应当承担侵权责任——上海杰信抛磨材料有限公司诉上海新海抛光材料有限公司等不正当竞争案
本案要旨：企业以合法方式获得的制造工艺流程、技术和文本是不为公众所知悉、能带来经济利益、具有实用性并采取保密措施的技术信息，系商业秘密。公司员工签订了保密协议，应当负有保密义务；其离开公司后，违反应负的保密义务和竞业禁止义务的，亦属侵权行为。企业应知其使用的系其他公司商业秘密，仍继续使用并进行生产销售，其行为属不正当竞争行为，也应当承担侵权责任。
案号：（1996）松经初（知）字第1674号
审理法院：上海市松江区人民法院
案例来源：《中国审判案例要览》
法信 · 权威观点
1.竞业禁止与保护商业秘密的关系
竞业禁止协议与保密协议在性质上是完全不同的。前者是限制特定的人从事某一职业或生产某种产品，后者则是保守商业秘密。但是，竞业禁止协议可以成为保护商业秘密的一种手段，所谓的一种手段，是指通过竞业禁止，可以在一定程度上预防他人泄露、使用其商业秘密的机会，其在商业秘密的保护上的作用也仅此而已。
反过来说，即使没有竞业禁止，职工离职后到有竞争关系的企业任职或者自办有竞争关系的企业，也负有不泄露和不使用他人商业秘密的义务，如果擅自泄露或者使用，权利人完全可以依法追究。这也说明，竞业禁止的作用也仅仅是减少侵权行为的机会。而且，保护商业秘密不过是竞业禁止的用途之一，它还有其他用途，如避免离职的职工过于熟悉其情况而在竞争上给它造成其他的不利等，这些目的未必与保护商业秘密有关。因此，竞业禁止协议与保密协议尽管有联系，但绝不是一回事，即便将两者订在一个协议中亦然。有人说竞业禁止条款是保密协议的典型内容，这种说法是不正确的。
（摘自《反不正当竞争法原理》，孔祥俊著，知识产权出版社2005年7月出版）
2.涉及竞业禁止的侵犯商业秘密案件的审查
竞业限制义务与商业秘密的保护，主要审查竞业禁止协议约定的内容：
①竞业禁止协议应由单位职工自愿承诺。包括劳动、用工合同约定、认可或默认单位有关规定等。
②竞业禁止协议目的应合理。竞业禁止协议应是为了保护权利人的商业秘密，而非限制职工自由择业和公平竞争。
③竞业禁止协议中被禁止主体应适当。协议禁止的对象可以是接触或可能接触重要商业秘密的职工，也可以是其他职工。
④竞业禁止协议所禁止的行业范围，应与职工任职期间所接触或可能接触的商业秘密的范围相对应。
⑤竞业禁止协议应约定单位对职工在职、离职时以及离职后竞业禁止期间给予相应的经济补偿。单位未给予相应经济补偿的，职工离职后的自由择业不应受到竞业禁止的限制，但职工应对其任职期间所知悉的原单位的商业秘密负有保密义务。职工未与单位签订竞业禁止协议，仍应对其任职期间所知悉的原单位商业秘密负有法定保密义务。
涉及竞业禁止的侵权纠纷中，在权利人提出证据证明被诉侵权人违反竞业禁止约定披露、使用或允许他人使用商业秘密后，应将举证的重心转移至被诉侵权人，由被诉侵权人举证证明其恪守约定或反诉竞业限制约定违法，披露、使用商业秘密有正当、合法、善意的根据等。否则，被诉侵权人应承担相应的举证不能的责任。对于违反竞业禁止行为的认定，应从被诉侵权人有无违反竞业禁止约定要求，披露或使用权利人商业秘密的故意或过失，被诉侵权人披露、使用商业秘密是否与权利人商业秘密失密以及由此造成的损害有因果关系等方面综合考虑。
（摘自《商业秘密司法保护实务》，孔祥俊主编，中国法制出版社2012年5月出版）
3.竞业限制的范围
竞业限制的范围包括领域和地域限制两个方面的内容。关于领域限制，是指离职职工不得从事与原企业竞争行为的领域。在司法审查中，一般需注意以下两点：一是限制职工在与原企业无竞争关系行业就业的约定应属无效；二是领域限制模糊的条款约定应属无效。如“禁止雇员在X年内，从事任何与本企业现在和将来的经营活动相冲突的行为”，这样一来，禁止的领域成为变量，使雇员处于极大不安之中，对雇员非常不公平。
关于地域限制，是指竞业限制协议约定离职职工在何地域范围，不得从事与原企业竞争的行为。奥地利《受雇人法》第36条对竞业禁止协议空间限制规定有：“就有关竞业禁止之形态、区域及期间不得过度不合理而伤害到劳工再就业之能力。”司法实践中，相当一部分当事人对于竞业限制的地域限制约定过于广泛或者并未做出明确约定，因此需要在司法审查中对地域限制进行合理限定。原告所主张的地域限制是否合理，需要结合原告经营范围、规模、产业特点以及需要保护商业秘密的市场领先程度进行综合判断。如果原告经营范围较大，或者从事的产业市场传播速度较快，或者其技术秘密处于行业内领先水平，则应当将竞业限制的地域范围适当扩张。反之，则应当适当缩小。
