案件要旨
竞业禁止有法定竞业禁止和约定竞业禁止之分。对于约定的竞业禁止，应当是从劳动合同解除或终止之日起算，关于在职期间的竞业禁止义务，用人单位和劳动者可以协商确定。但对于公司的董事、高级管理人员，按照《公司法》的规定，上述人员负有对公司的忠实、勤勉义务，不得从事与公司有竞争的业务，即对于公司的董事、高级管理人员，在职期间负有竞业禁止的法定义务。
基本案情
2008年11月30日，上诉人奥润德体育（北京）有限公司（简称奥润德公司）与樊克增、张坤、程景峰签订出资人协议，约定共同出资合作经营奥润德公司高尔夫部，共同经营，共担责任，共享利益。2009年1月9日，张坤向奥润德公司出具保密承诺，保证在合作期间不在其他单位任职，合作及离职后保守公司的技术秘密和商业秘密，合作终止三年内不得影响奥润德公司的正常经营和客户关系。
2009年5月31日，上诉人北京金地名士体育有限公司（简称金地名士公司）注册成立，经营范围包括组织体育赛事，销售体育用品，张坤担任该公司法定代表人。
2009年6月11日，奥润德公司向张坤发出解聘通知，称因张坤违反出资人协议，经协商一致，已于6月8日解除张坤依据协议在高尔夫部的职务和权利，同时要求张坤办理交接手续，交还使用的汽车。
法院审理
原审法院认为：提供补偿金是竞业禁止条款的效力要件。奥润德公司与张坤之间约定的针对合同终止后三年内不得从事高尔夫相关业务的条款，但并未支付给张坤相应的补偿金，故该条款不能在张坤离职后对其产生限制的效力；但张坤尚未从奥润德公司离职，在金地名士公司的就职行为，违反了与奥润德公司的合同约定，损害了奥润德公司的利益，双方对此应当向奥润德公司承担连带责任。从本案双方提交的关于高尔夫部的收入支出统计情况看，张坤在高尔夫部工作期间，该部经营并未产生亏损，但考虑确实存在会员办卡时先期一次性收取费用，之后陆续发生向球场结算费用等支出，仅以前期盈利并不能说明整体盈亏。同时，张坤的上述行为势必造成高尔夫部本应实现的收入有所减少。关于赔偿数额，奥润德公司所诉较高，综合考虑张坤的过错程度，在职期间同同行竞业的时间，以及奥润德公司合理的诉讼费用，酌情确定赔偿数额，作为其在任职期间自行成立同行竞争性公司给奥润德公司造成损失的惩罚性赔偿。据此，法院依法判决：张坤和金地名士公司共同赔偿奥润德公司经济损失及诉讼合理支出一万元。
奥润德公司不服，请求法院撤销原审判决，并判令张坤和金地名士公司赔偿其公司经济损失10万元（包括惩罚性赔偿45 000元、不当得利11 300元、因竞业禁止和不正当竞争行为造成的部分营业损失43 700元）及诉讼合理支出2万元，共12万元。
法院认为：本案双方纠纷产生时，各方尚未确定张坤完成投资，成为正式股东，出资人协议中所称的合作关系，尚未确定。故本案的审理系建立在张坤与奥润德公司之间实际存在的劳动关系的基础上。
出资人协议以及张坤向奥润德公司所作保密承诺中约定了竞业禁止条款，张坤应当遵守该项竞业禁止条款的约定。但是，张坤在奥润德公司就职期间即参与成立了金地名士公司，且经营相同业务内容，其行为构成违约。从本案各方提交的关于高尔夫部的收入支出统计情况看，张坤在高尔夫部工作期间，该部经营并未产生亏损，但考虑确实存在会员办卡时先期一次性收取费用，之后陆续发生向球场结算费用等支出，仅以前期盈利并不能说明整体盈亏。而且，张坤违背竞业禁止条款的行为势必造成高尔夫部本应实现的收入有所减少。张坤及金地名士公司关于张坤就职于奥润德公司期间担任金地名士公司法定代表人但并未给奥润德公司造成任何经济损失的上诉理由不能成立。因此，张坤与金地名士公司共同损害了奥润德公司的经营权益，双方应当向奥润德公司承担连带赔偿责任。
出资人协议及张坤所作的保密承诺中并未明确在张坤离职后的限制期限内给予其经济补偿，且约定的解除合同后的限定时间亦超过《中华人民共和国劳动合同法》规定的一般不得超过两年的上限。奥润德公司称在张坤每月的7500元工资中已经包含了补偿金，但从出资人协议和涉案高尔夫球卡的销售业务内容可以看出，奥润德公司愿意投入资金与最初并不参与投资的张坤合作，就是看重张坤作为体育管理系毕业的研究生，有高尔夫球卡销售等相关经验，可以为高尔夫部的筹建和发展提供较大帮助，而高尔夫相关行业属高利润产业，同时考虑张坤系作为未来合作人之一的身份参与经营管理，故上述工资并没有超过一般该行业管理人员的工资水准，应认定该工资不包含对离职后竞业禁止的经济补偿。因此，奥润德公司针对张坤签订的离职后的竞业禁止条款不具有法律效力。
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。奥润德公司所诉张坤与金地名士公司侵犯其商业秘密一节，其提供的证据系针对金地名士公司的球卡使用说明与奥润德公司基本相同，张坤与金地名士公司提交了其他同行业公司在网络公布的类似使用说明。通过上述证据可以看出，球卡使用说明的内容属介绍推广性质的说明性文字，系公众可以从公开渠道获得的信息，不是经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，不应属于商业秘密的范围。奥润德公司还主张张坤带走客户名单并用在金地名士公司的经营中，但其未就此提交证据，其亦未提供证据证明其自身作为商业秘密进行了保护，故奥润德公司的该项主张缺乏证据支持。因此，奥润德公司关于张坤侵犯其商业秘密的主张不能成立，法院不予支持。
基于上述理由，原审法院综合考虑张坤的过错程度、在职期间同同行竞业的时间以及奥润德公司合理的诉讼费用，酌情确定赔偿数额1万元作为张坤与金地名士公司给奥润德公司造成损失的赔偿并无不当。奥润德公司要求张坤与金地名士公司赔偿其12万元的上诉请求于法无据，本院不予支持。
综上，法院依法判决：驳回上诉，维持原判。
律师点评
本案中，对于张坤任职期间和离职后的竞业禁止义务，法院作出了截然不同的认定。法院认为，由于奥润德公司并未对张坤支付经济补偿金，故双方所约定的竞业禁止义务对张坤没有法律效力；而在任职期间，由于劳动者尤其是主要管理人员在劳动合同期间负有不得竞业的附随义务，因此，本案中张坤违反了双方的竞业禁止约定而应当违约责任。那么，如何判断竞业禁止义务的法律效力？竞业禁止义务对于任职期间的劳动者是否有法律效力呢？
竞业禁止是指劳动者和用人单位依法约定，约定掌握商业秘密的劳动者在劳动合同终止或者解除后的一定期限内（一般不超过两年），不得到生产同类或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。
竞业禁止分为约定竞业禁止和法定竞业竞争。关于约定竞业禁止，根据《劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。可见，对于约定禁业禁止义务，应当是以用人单位和劳动者之间的约定和用人单位支付一定的补偿金为前提。对此，各地纷纷就此出台相关规定，如江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见（2009）》第十三条：“用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力”。因此，在本案中，由于奥瑞德公司并未就其已经向张坤支付竞业禁止补偿金提供充分证据，故法院对奥瑞德公司提出的张坤应当在离职后履行竞业禁止义务的主张不予支持。
从竞业禁止义务的期限上来看，竞业禁止约定一般是针对劳动者在劳动合同终止或解除合同后一段时间内的约定义务，一般来说，《劳动合同法》第二十四条第2款的规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”可见，竞业限制期限最高为2年，具体计算日期从劳动合同解除或终止之日起。对于劳动者在职期间的竞业禁止问题，法律并未做统一规定。但从该条表述看，并不排斥双方约定在职期间的竞业限制。由于在职期间，劳动者的人力资源没有闲置且收入并未因竞业限制有所减少，故对在职期间的竞业禁止，并不以用人单位支付一定的补偿金为前提，具体支付与否，应当尊重当事人之间的约定。
此外，对于公司的董事、高级管理人员等，《公司法》第一百四十八条对其在职期间的法定竞业禁止义务做出了明确规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。可见，对于公司的董事、高级管理人员，对公司负有忠诚和勤勉义务，未经股东会或者股东大会批准，不得从事与公司有竞争的业务。
因此，在本案中，虽然张坤不受离职后竞业禁止义务的约束，但是根据张坤与奥瑞德公司签订的保密协议以及张坤在奥瑞德公司的重要管理职位来看，在职期间，张坤应当自觉履行对奥瑞德公司的勤勉义务，未经奥瑞德公司的允许，不得在有竞争行业的公司任职，违反该义务的，张坤应当承当相应的赔偿责任。
相关商业秘密专项法律问题
1、未支付补偿金的竞业禁止协议的法律效力？
根据《劳动合同法》第二十三条的规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。根据江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见（2009）》第十三条：“用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力”。
本案中，上诉人奥润德公司在张坤离职后未向张坤支付竞业禁止补偿金，故法院认为，竞业禁止的条款不能在张坤离职后对其产生限制的效力。
2、没有明确已经支付的工资款项中中有“补偿金”款项的，如何认定补偿金是否给付？
当前立法并未对经济补偿的底限进行统一约定，而是赋予当事人自主协商的自由。当事人可以结合劳动者的生活水平、在用人单位的技术能力水平以及当地物价水平等确定合理的补偿标准，可以参照企业上一年度劳动者工资总额的二分之一为底限来进行确定。
本案中，综合考虑张坤的学历和在企业中系作为未来合作人之一的身份参与经营管理人员身份，以及参照一般该行业管理人员的工资水准，法院认为奥润德公司给张坤的7500元工资并不超过一般该行业管理人员的工资水准，不包含对离职后竞业禁止的经济补偿。
3、损害赔偿金的的确定？
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；”《专利法》第六十五条：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。
本案中，张坤在职期间即参与成立了金地名士公司，且经营相同业务内容，其行为构成违约，双方应当向奥润德公司承担连带赔偿责任。故法院综合考虑张坤的过错程度、在职期间同同行竞业的时间以及奥润德公司合理的诉讼费用，确定张坤与金地名士公司给奥润德公司酌情赔偿损失1万元。
对企业建立商业秘密保密体系的建议
企业在与劳动者约定竞业禁止义务时，应当与劳动者进行充分协商，并对劳动者履行竞业禁止义务的期限、范围、违约责任以及企业应当支付给劳动者的补偿金进行明确约定。竞业禁止补偿金是用人单位要求劳动者履行竞业禁止义务的前提和基础，因此，用人单位应当对补偿金支付的金额、支付方式、支付日期进行明确约定。双方约定竞业禁止的补偿金和工资一起发放的，企业应当制作标明“竞业禁止补偿金”项目类别的工作明细单，并由劳动者本人签收。以防止在发生商业秘密侵权和竞业禁止违约义务纠纷时，劳动者以用人单位为支付竞业禁止违约金为由拒绝履行竞业禁止义务。
法条链接
1、《劳动合同法》
第二十三条 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
2、《关于审理劳动争议案件的指导意见（2009）》
第十三条 用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
3、《公司法》
第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
4、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第十七条 确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；
5、《专利法》
第六十五条 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
案件来源
奥润德体育（北京）有限公司与张坤等侵犯商业秘密及竞业禁止纠纷上诉[北京市第一中级人民法院民事判决书(2010)一中民终字第4091号]
