核心摘要：涉及国家秘密保护的，脱密期继续适用；涉及商业秘密保护的，脱密期不再适用，保密协议或竞业限制协议已经替代商业秘密保护中的脱密期规定
脱密期在实务中虽然属于较少众的劳动争议，但是一旦出现却往往争议较大。一个原因是脱密期既关系到国家秘密和商业秘密的保护，也关系到劳动者就业择业权。另一个原因是关于脱密期的规定较少，法律适用不够明确，地域差距较大。笔者认为关于脱密期的争议，应该从所需要保护的秘密的类型来分类分析。一、什么是脱密期？
脱密期是指用人单位与知晓或掌握国家秘密、商业秘密的劳动者，约定该劳动者在劳动合同解除或者终止前必须通知用人单位，并要为用人单位再工作一定期限，该期限期满后双方的劳动合同关系才能解除或者终止。二、国家秘密和商业秘密
脱密期的目的是保护国家秘密或者商业秘密不被泄露，那么什么是国家秘密和商业秘密呢？国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有商业价值和实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。三、国家秘密的保护适用脱密期的相关规定
《中华人民共和国保守国家秘密法》第三十八条规定，涉密人员离岗离职实行脱密期管理。涉密人员在脱密期内，应当按照规定履行保密义务，不得违反规定就业，不得以任何方式泄露国家秘密。《国家科学技术秘密持有单位管理办法》第七条规定，持密单位应当按照国家有关规定，确定涉密岗位及其类别，将在涉密岗位工作的人员确定为核心涉密人员、重要涉密人员和一般涉密人员，实行分类管理。……持密单位应当对涉密人员离岗离职实行脱密期管理，与涉密人员签订脱密期保密承诺书，明确未经本单位批准，涉密人员离岗离职后不得从事任何与其知悉的国家科学技术秘密相关的工作，直至解密为止。《军队文职人员管理规定》第五十条规定，聘用单位应当加强对文职人员的保密管理，将文职人员纳入本单位保密管理范围，教育和督促文职人员严格执行保密制度，防止发生失泄密问题。……涉密岗位文职人员上岗前，聘用单位应当与其签订保密协议，明确保密责任和义务。涉密岗位文职人员聘用关系终止或者解除后，按照国家和军队有关规定实行脱密期管理。四、商业秘密保护中脱密期的规定已被竞业限制替代
商业秘密保护脱密期的相关规定的来源是《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发〔1996〕355号）。该通知第二条规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。但效力位阶更高的《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。当《中华人民共和国劳动合同法》规定与《关于企业职工流动若干问题的通知》发生冲突时，必然应该适用效力位阶更高的《中华人民共和国劳动合同法》竞业限制的保护期限更长。相比于脱密期最长不超过6个月的规定，竞业限制可以约定最多到2年。竞业限制的保护范围更广。脱密期是在劳动关系存续期间静态被动的脱离接触秘密。竞业限制更侧重于不主动去泄露或主动以知晓的商业秘密牟利。相较而言竞业限制保护的力度和范围都更大。《劳动合同法》已配套相应的泄露商业秘密的责任。《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
