案例
2018年10月，文某经包工头徐某介绍入职某市A项目工地，工种为木工，工资由徐某先行发放生活费，项目结束结算全部工资。经查，该项目由某建筑公司总包，并将劳务部分的工程分包给个人徐某，双方签订了《劳务分包协议》。2019年2月，文某在工作过程中受伤，被紧急送往医院。后文某在申请工伤认定的过程中，因建筑公司否认其与文某存在劳动关系，也未为文某缴纳工伤保险，工伤认定机构以文某未提交证明劳动关系的证据中止工伤认定。文某遂申请劳动仲裁，请求确认自己与建筑公司之间存在劳动关系。
争议焦点
文某与建筑公司之间是否存在劳动关系？
裁判观点
劳动仲裁委认为：文某到被申请人承包的项目上上班，双方已形成了劳动关系，根据（劳社部发【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，结合本案，建筑公司依法领取了营业执照，具备合法的用工主体资格，建筑公司将承包的项目劳务部分分包给不具备用工主体资格的个人徐某，由具备用工主体资格的建筑单位承担用工主体责任，故文某请求确认与建筑公司之间存在劳动关系的仲裁申请，本委予以认定。
一审经审理认为：建筑公司与徐某之间系承包关系，徐某并非建筑公司的职员或者委托人，故徐某雇佣人员的行为并非建筑公司的意思表示。根据（劳社部发【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，结合本案，建筑公司与文某之间均无订立劳动合同的意思表示，建筑公司既未安排文某工作，又未支付工资，亦不进行管理，因此，本院认为文某与建筑公司之间不存在事实劳动关系。
二审经审理认为：一审认定事实清楚，适用法律正确。驳回上诉，维持原判。
笔者观点
笔者认为：本案中，建筑公司与文某之间不存在劳动关系，但建筑公司应承担用工主体责任，即工伤赔偿责任。
首先，建筑公司与文某之间并无建立劳动关系的合意。
是否存在劳动关系，需要看双方是否签订书面劳动合同。若未订立，则需要依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明劳动者身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。
本案中，文某与建筑公司之间从未签订劳动合同，也并不符合上述关于劳动关系成立的特征，故双方之间并不存在劳动关系。另外，文某系由徐某招录并安排工作，工资由徐某结算，实质上文某与徐某之间系劳务关系。
其次，承担用工主体责任不以劳动关系的存在为前提。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 本条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立条件，不存在劳动关系时仍需要承担用工主体责任的情形，是具备用工主体资格的发包方在违法发包时对劳动者予以的一种特殊救济。该规定是就法律责任承担而非劳动关系建立所做的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任并不以存在劳动关系为前提。
最后，发包方承担用工主体责任后有权向有关组织、单位和个人追偿。
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定：“前款（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向有关组织、单位和个人追偿。”发包方在承担用工主体责任后有权向有关组织、单位和个人追偿，由此可见，发包方并非最终承担责任的主体。若认为承担用工主体责任等同于建立劳动关系，实质上剥夺了发包方事后追偿的权利，违背上述法律规定。
综上，笔者认为：承担用工主体责任并不等同存在劳动关系。
结语
现实中，建筑公司违法分包情况下，工人发生工伤如何处理的问题比比皆是。此情况下，劳动关系的认定，事关劳动者合法权益的维护，也关系到建筑公司责任的承担，对双方当事人来说关系重大，实践当中应当根据劳动关系建立的特征准确作出判断。
